导读：委托作品，是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。一般来说，双方当事人会约定，受托人创作完成作品后应当提供给委托人使用，而委托人应当按照约定的范围和方式使用并向受托人支付报酬。实践中，认定委托作品时需要注意，如果受托人接受了委托但是没有进行创作活动，比如甲公司委托乙公司绘制用于装饰的油画，乙公司又将此作为工作任务交由职员丙完成，这种情况下产生的作品就不宜认定为委托作品。丙创作的油画应作为职务作品处理。还有，如果委托人是法人或者其他组织，而受托人与委托人之间又存在劳动法律关系，这时委托作品容易被误认为职务作品。区分二者的关键在于：委托作品的受托人从事创作是在履行与委托人达成的民事合同，通常是委托合同或者承揽合同;而职务作品的作者进行创作是为了完成法人或者其他组织下达的工作任务，也就是在履行作者在该法人或者该组织中应当履行的职责。

我国著作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的著作权归属进行了规定。

一、受托人和委托人可以自行约定著作权的归属。这一方面是尊重作者也即受托人的意愿，另一方面是为了方便委托人有效的使用作品。但是，双方当事人可以自由约定其归属的仅限于著作财产权，而不包括著作人身权。著作人身权只能属于受托人。

二、在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。基于保护作者、鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有著作权的同时也受到如下的限制：

(1)受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用。委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。现实中，有些艺术摄影企业为了垄断顾客日后的加印照片生意，借口对顾客的艺术照有著作权，拒绝履行上述义务，扣留照片的底片。对这种行为，顾客可以追究其违约责任。

(2)受托人行使著作权应当遵循诚实信用原则，不得妨碍委托人的正当使用。比如受托人接受委托设计商标标识后，不论委托人是否将该商标注册，都不得再以侵犯发表权为由阻止委托人在其商品、服务上使用该标识，也不得许可委托人的竞争对手使用该标识。

我国《著作权法》第17条对委托作品著作权的归属作出了规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条规定允许委托人和受托人通过合同约定著作权的归属，这使得相较于其他各国著作权法，我国《著作权法》第17条规定具有十足的中国特色。对于该条规定，人们可以得出截然相反但却都“合理”或者都“不合理”的两种解释。

当委托人和受托人约定不明确或者没有订立约定著作权归属的合同时，我国《著作权法》第17条在解释上不存在悖论，悖论只存在于委托人和受托人有明确约定的情形，即双方约定著作权属于委托人的情形。分歧在于如何理解“著作权属于委托人”的约定。我国《著作权法》规定的著作权不仅包括财产权而且还包含人身权。因此，“著作权属于委托人”是指委托人可以享有包括人身权在内的整个著作权，还是指委托人仅享有著作财产权?对此可以有两种理解，一是将“著作权属于委托人”理解成委托人仅享有著作财产权，即委托人通过合同受让了著作财产权;二是将“著作权属于委托人”理解成委托人享有全部的著作权，即委托人通过合同约定原始取得了著作权。下文将分别对这两种解释予以分析。

第一种解释是委托人仅享有著作财产权。“著作权属于委托人”只能理解成委托人享有著作财产权，而不包括著作人身权。具体理由体现在如下五个方面。

第一，我国法律严格遵循大陆法上著作人身权不得转让原则，而且这一原则的运用几乎达到了极端的地步。欧洲大陆法国家的著作权法尚允许在作者死亡后其直系亲属继承某些人身权，①而在我国，无论是《继承法》、《民法通则》还是其司法解释均不允许著作人身权的继承。此外，据参加《著作权法》起草工作的同志回忆，在该法的起草过程中，有些起草人坚决反对著作权的转让，其理由是：“著作权是一种人权，不能转让。特别是著作权中的人身权利，绝对不能转让。” 由于我国法律与学理均禁止著作人身权的转让，因此，可以断定享有人身权的著作权人一定是作者，否则，其所享有的著作人身权缘何而来?在谁为作品作者的问题上，我国向来采纳大陆法上的“创作人为作者原则”，《著作权法》第11条第2款关于“创作作品的公民是作者”的规定，体现的正是这一原则。依据该条款的规定，委托作品的受托人理应成为作者，因为他是作品的创作人;委托人不是创作人，他怎能成为作者?在委托人不是作者且在著作人身权不能转让的情形下，委托人如何能够享有包括人身权在内的整个著作权?

第二，我国《著作权法》明确区分单位作品和委托作品。由于我国《著作权法》采行了英美法上的“视为作者原则”，有的学者可能会说，依据《著作权法》，不是创作人的人(如法人单位)也可以被视为作者。不错，我国的确如同荷兰、日本 等少数大陆法国家一样，也实行“视为作者原则”，但我国借鉴英美法上的这一原则在《著作权法》起草时即遭到了强烈抵制。虽然这一原则最终还是写进了《著作权法》，但其适用范围却受到了严格的限制，即只适用于该法第11条第3款规定的单位作品，亦称“法人作品”，即使该法第16条规定的职务作品也不适用这一原则，而继续采行“创作人为作者原则”。因此，任何将只适用于“单位作品”的“视为作者原则”扩大适用于委托作品的做法，均无法律依据。

第三，关于单位能否成为作者这一问题，在我国《著作权法》起草的过程中曾发生过激烈的争论，因为不是创作人的单位成为“作者”，不符合被大陆法学者视为圭臬的“创作人为作者原则”。然而，在委托作品问题上似乎未见有过什么争议。这说明了什么?为何起草人对不是创作人的单位成为“作者”耿耿于怀，而对于同样不是创作人的委托人成为“作者”的情形却熟视无睹、充耳不闻?有的学者可能会认为，此时，委托人并非以作者的身份原始取得著作权。既然是这样，那么委托人又如何能享有只有作者方可享有的包括署名权在内的整个著作权?假如允许委托人享有包括人身权在内的整个著作权，那么，一个非常尴尬的局面便不可避免，即作品的作者不享有署名权，而享有署名权的，却不是作品的作者第四，从我国《著作权法》第17条的具体规定来看，委托合同与约定著作权归属的合同是两种性质不同的合同，它们可以一并订立，也可以分别订立。《著作权法》第17条对约定著作权归属的合同的订立时间未作出强制性规定。可以认为，该条规定允许此种合同在作品创作完成之前订立，当然，也允许在作品创作完成之后订立。如果合同在作品创作完成之前订立，此时受托人自己尚未原始取得著作权，他哪来的资格与他人约定由他人原始取得其本人尚未原始取得的著作权?如果合同在作品创作完成之后订立，则作品一经创作完成，作者也就产生了，也就原始取得了著作权。假如委托人此时还可以因订立合同而原始取得著作权的话，人们不禁要问：我国《著作权法》究竟允许著作权原始取得几回?

第五，尽管我国民法学界在诸多问题上存在争议，但在财产所有权的取得方式上却一致认为，买卖、赠与、互易等民事法律行为是继受取得所有权的方式。④因此，作为民事法律行为的合同只能是一种继受取得财产权的方式。诚然，作为一种无形财产，著作权有着不同于有形财产的特点，但在取得方式上与其他有形财产权并无实质性差异。那种以为通过合同约定即可原始取得著作权的观点，如不是出于对民法基本原理的误解，则一定是对民法基本理论的一大突破。

基于上述理由，可从第一种解释得出结论，我国《著作权法》第17条所谓约定著作权归属的合同，不过是表述不够严谨的“著作权转让合同”而已;委托人通过合同获得的著作权也只能是著作财产权。例如，程开源教授即认为：“在委托创作中，根据合同约定，受托人(即作者)可将委托作品的著作权转让给委托人，上述的法人或非法人单位、委托人都是通过继受取得的方式获得著作权的。” 吴汉东教授也认为：“职务作品的作者、受托人都是直接从事创作的原始著作权人，法律允许其通过合同约定其著作权让与单位或委托人享有，就是一种典型的著作权转让。”

第二种解释是委托人享有全部著作权。“著作权属于委托人”就是说“委托人享有全部著作权”，亦即委托人通过合同约定原始取得了著作权。这种解释看似荒谬，其实也并非空穴来风，它在我国《著作权法》上可以找到大量法律依据。

首先，从我国《著作权法》的编排上来看，第二章第二节是关于著作权归属的规定。这里的归属指的当然是原始归属。我国《著作权法》将委托作品规定在第二章第二节第17条中，目的就是要解决委托作品著作权的原始归属问题。其次，我国《著作权法》第11条关于“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定，指的正是这种特殊情形，即作者不享有著作权的情形。最后，我国《著作权法》第三章才是规定著作权的转让的。假如立法机关赞成委托人通过合同约定获得的仅是著作财产权的观点，那么，委托作品一定不会规定在关于著作权归属的第二章第二节中，而会出现在关于著作权转让的第三章中。事实上，委托作品的规定编排在第二章第二节而不是第三章中，这只能说明立法机关认为委托人通过合同约定原始取得了著作权。否则，这种编排便无法获得合理的解释。

这样一来，我国《著作权法》第17条在解释上便出现了上述悖论，即合乎逻辑的解释没有法律依据，而有法律依据的解释却不合乎逻辑，甚至不合乎常理。原因究竟何在?

我们知道，在大陆法国家的著作权法中，委托作品系不同于雇佣作品的另一类作品，只适用“创作人为作者原则”。依据这一原则，受托人是创作人，因而是作者，从而原始取得著作权;委托人如有意享有著作权，并且法律允许著作权的转让，经与受托人(即作者)签订书面合同后，可以受让著作财产权。也有个别国家的著作权法规定，受托人取得报酬，并且创作风险由委托人承担的，受托人有向委托人转让著作财产权的义务，即规定了著作财产权的法定转让。 英美法国家的版权法有关委托作品的规定虽具有不同于大陆法的特点，但在谁是作品作者的问题上，采行的仍是“创作人为作者原则”，与大陆法国家的相关规定并无本质差异。

然而，在我国《著作权法》制定时学界却有相当学者认为，在英美法国家，甚至在个别大陆法国家，委托人可以原始取得著作权。《著作权法》第17条关于委托作品的规定之所以出现了上述解释上的悖论，恐怕与这种误解不无关系。因此，了解世界各国关于委托作品的规定，将有助于我们破解这一困扰我国学界多年的解释上的悖论。