音乐抄袭应该如何定义？

一、歌曲抄袭的判断标准

在网上随手一搜“如何界定音乐抄袭”，大多数的回答都指向经典的“8小节”原理，即使截止发稿前1s也并没有找到该说法的正式权威出处。

如果音乐版权争议被诉诸法院，那就远不止“X小节”那样简单的一刀切，而是有复杂的判定讨论过程。最高人民法院在其指导性案例中，有这样的说明：“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行”。[3] 其中最核心的“实质性相似+接触”是整个判定过程的核心标准，二者缺一不可。这种方法目前被广泛应用在司法实践中。

首先，接触这件事就很难说。毕竟公说公有理，婆说婆有理，法官我怎么就能相信你之前没有“翻全世界的歌来对比”呢？别急。被告是否接触过原告作品必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想。但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，则无须举证就能推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。

其次就是实质性相似。听起来像是更复杂了，其实字面意思已经很明确：被告的作品与原告的作品相似到了一种“除了解释为复制外不可能有其他的解释”的程度。而且在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。（较真的网友们在这一点上做得非常好。）

那“相似”应该由谁来拍板？虽然也许当事人会咬定自己只是“五个音的旋律”一样，但司法界则直接引入了普通听众和音乐专家分别作为判断主体，让听众来判断两个作品之间是否有直接的联系。

在普通的音乐抄袭争议判决过程中，抄袭模仿现象明显易分辨时，这时法官其实就是一名“普通听众”，他的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素，这是法官的自由裁量权。

国外对于明显的实质性相似也有判决，一个有意思的案例是：作曲家约翰·凯奇的作品《4分33秒》，全场保持了4分33秒的沉默，一个音都没有地空了“一首歌”，最后钢琴家站起来谢幕，并表示自己演奏完了。而英国音乐家迈克·巴特2002年在他的摇滚乐队唱片中也加入了一分钟的沉默，此举被判处侵权还交了大额罚金。

例如：全程手不用碰键盘的《4分33秒》，但法院在审理的歌曲涉嫌高级抄袭时，比如44拍、八小节的一段曲子一共有32拍，既然涉嫌抄袭的歌能发行出来，32拍和别人都一样肯定说不过去，基于原作成规模地修改是个“好方法”！法官作为普通听众，他们并没有音乐方面的专业训练，而难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断，通过专家咨询意见和委托鉴定机构鉴定。

“音乐专家”判例：在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉《乌苏里船歌》抄袭《想情郎》一案中，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》曲调等进行鉴定。并最终认定《乌苏里船歌》是改编作品，并应注明“根据赫哲族民歌曲调改编”。

02、被诉抄袭者的抗辩

需要注意的是，满足实质性相似加接触标准仍然是一个盖然性的法律拟制，被告之后自然是有申辩的权利，在微博发个长文诉说衷肠什么的屡见不鲜，但是抗辩也分为有效和无效。

如果相似部分并不具有独创性，比如东方神起的粉丝声称《三角魔力（Tri-Angle）》被SHE的《不想长大》抄袭，但其实二者都引入了莫扎特《第四十号交响曲》的第一乐章，因为后者在世界知识产权公约《伯尔尼公约》的约定下属于公有素材，所以这就谈不上抄袭了。但这在有效抗辩的范畴内，也受法院认可。

……

很多情况下的“无意识创作”都是潜意识里对听到过旋律直接应用，就算创作当下没能发现，但被人指出之后还能成立吗？同时很多声称“借鉴”的作品也没有其创作的歌曲中对相同部分标明来源，而“不可避免地相似”的几率更是微乎其微，毕竟两首歌旋律、节拍之复杂，要想完全偶然匹配上已经相当于中了彩票了。